如何完善與改進商標損害賠償中許可使用費計算規則？
 

　　適用條件有待放寬

　　從立法解釋的角度來看，由于知識產權法律框架下的許可費規則存在一定的一致性，而且許可費規則最初是由專利法先引入的，因此，可以參考專利法最初立法時的意圖來輔助理解商標法中的相關規定。2000年，我國專利法首次引入專利許可費計算規則，當時組織起草專利法修改草案的有關專家對該規則的適用作出了如下解釋：“參照許可費的合理倍數方式確定賠償數額，其使用條件除了權利人的實際損失和侵權人的非法獲利難以確定外，還應當包括專利權人已經就涉案專利權與他人訂立了實施該專利的許可合同，有相應的許可使用費標準可以參照。如果專利權人根本沒有許可他人實施其專利，權利人就難以主張以這種方式來確定賠償數額。”由此可見，在立法層面上，立法者認為適用許可費計算規則的前提是存在實際的權利許可行為。

　　從司法實踐來看，根據《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》第三十二條中關于許可使用費證據審核認定的規則可以看出，我國司法政策對于許可使用費計算方法的適用通常是以存在實際許可為前提的，無論是原告曾經的許可或者是行業的整體許可情況，至少需要存在一種。這樣的政策傾向也直接反映在了審判實踐中，即法院通常以原告不存在實際許可的情況而不采用許可使用費這一方法來計算侵權損害賠償。同時，有時即使原告列舉了曾經實際許可的情況，法院仍會因其關聯性不足等理由而不采用許可使用費方式計算侵權損害賠償，轉而采用法定賠償。

　　實踐中，許可使用費計算規則在商標侵權損害賠償中起著至關重要的作用，但是否存在實際許可并不是唯一條件，而通過分析案件事實得出合理的權利人應得的許可使用費也是一種重要方法。從這個意義上講，適用條件嚴格也可以理解為我國商標侵權損害賠償中許可使用費計算規則適用率低的原因之一。我國目前這種較為嚴格的適用條件，不僅為權利人舉證帶來了一定負擔，也使得法院在計算商標侵權損害賠償時因缺少實際可操作的計算方法而不得不適用法定賠償標準進行計算。

　　計算標準亟需細化

　　倍數規則是我國商標侵權損害賠償計算制度中普遍采用的重要規則之一，在司法實踐中起著重要的作用。在我國商標侵權的損害賠償計算制度中，許可使用費計算規則的表述為：“權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。”由此可見，該規則本是作為與實際損失及侵權獲利并行的第三種補償性賠償的計算方式而存在的，承擔的功能也應當是填補權利人所遭受的損害，而不是懲罰侵權人的侵權行為。但是在實踐中，由于倍數規則的存在，其卻兼具填補損害與懲罰的雙重功能。例如，最高人民法院曾提出，對故意侵權、侵權情節惡劣、多次侵權等情況，應當按照使用費的倍數標準計算賠償額。誠然，倍數規則的存在賦予許可使用費計算規則具有了一定的懲罰功能，但筆者認為，不應當賦予許可使用費計算規則以懲罰性的功能，理由如下：從體系解釋的角度來看，許可使用費計算規則與實際損失及侵權獲利這兩種規則并存，因此這三種計算方法的功能應當是相同的，也即填補權利人的損失；我國商標法針對故意侵犯商標專用權情節嚴重的行為，已經規定了專門的懲罰性賠償對其進行懲罰，若再賦予許可使用費計算規則以懲罰功能，則可能會造成針對同一侵權行為的雙重懲罰的結果。

　　倍數規則的存在可能會使得計算結果缺失應有的精準度。在許可使用費計算規則中，倍數通常被理解為正整倍數，而不存在諸如“0.6倍”這樣的適用模式，實踐中也暫未出現以非整倍數作為計算方式的案例。比如，廣東省高級人民法院發布的典型案例“歐普案”中，其適用了許可使用費計算規則，即是以許可使用費的整倍數進行計算的。該案判決書中指出：“權利人授權許可使用的范圍僅限于在銷售商的經營場所使用，經營銷售區域僅為銷售商所在的地市。而被訴侵權行為的銷售方式包括線上和線下，范圍為全國甚至全球，因此，本案商標許可使用費至少應按正常許可費的兩倍計算。”筆者認為，由于關于倍數的適用往往涉及當事人數十萬元甚至上百萬元的重大經濟利益，而司法途徑又是解決社會糾紛的最后一種選擇，當事人和社會公眾都期待法院能夠用更為詳細的論述來定分止爭。商標的價值隨著商標的使用行為而不斷變化，即使曾經收取過許可使用費，而在新的侵權行為發生時，商標的價值也可能早已升高或者降低，在確定損害賠償的金額時，商標的價值變化也是一個十分重要的考量因素。同時，在當今批量商業維權案件并不鮮見的背景下，這種批量商業維權案件往往是帶有營利性質的，而在此種情況下，更應當在確定損害賠償時把商標價值作為一個重要的考量因素。

　　由此可見，倍數規則的存在使得我國商標侵權損害賠償中的許可使用費計算規則面臨一定的實際問題，同時，倍數規則引入后多年的司法實踐也并沒有為此落實或者細化出一套規范、具體的方案。

　　綜上，我國商標侵權損害賠償的倍數規則仍需進一步的重構或者改進，筆者建議對商標法的許可使用費計算規則進行相應改進，比如放寬許可費規則的適用條件，不以存在實際許可為其使用前提，或者刪除倍數規則的有關規定，改為“侵犯商標專用權的賠償數額還可以按照合理的許可使用費確定”等，通過諸如此類的規則改進，以充分發揮商標許可使用費計算規則相應條款應有的功能，為有效降低司法實踐成本和有力維護商標權利人的合法權益提供制度保障。